공정거래위원회(위원장 한기정, 이하 ‘공정위’)는 파생상품을 통한 채무보증 탈법행위에 대한 판단기준과 유형을 구체적으로 정한 ｢상호출자제한기업집단에 적용되는 탈법행위의 유형 및 기준 지정고시｣(이하 ‘고시’)를 오늘(2025.4.23.) 제정했다.
주식·채권·통화 등 기초자산의 가치 변동에 따라 가격이 결정되는 금융투자상품(｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣제5조)
※ ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’) 제36조(탈법행위의 금지) 및 동법 시행령 제42조(탈법행위의 유형 및 기준)제7호의 위임규정에 따른 고시 제정임
이 고시는 상호출자제한기업집단(이하 ‘상출집단’)이 총수익스와프 등의 파생상품을 채무보증 제한제도 회피수단으로 악용하는 것을 효과적으로 차단하여 대기업집단 동반부실화 및 대기업집단으로의 여신편중 등 과도한 경제력 집중을 억제하기 위해 마련되었다.
총수익스와프(Total Return Swap, 약칭 ‘TRS’)란 파생상품의 일종으로, 거래당사자가 기초자산에서 향후 발생할 수익과 사전에 약정된 현금흐름을 교환하는 거래를 의미
상출집단 소속 국내 회사는 공정거래법 제24조에 따라 국내 금융기관의 여신(대출 또는 회사채무의 보증·인수)과 관련하여 국내 계열회사에 대한 보증이 금지됨
공정위는 고시에서 ①채무보증 탈법행위에 대한 판단기준을 정하고, ②탈법행위에‘해당 또는 해당하지 않는’ 구체적인 유형과 사례를 제시하였다.
< ① 파생상품을 통한 채무보증 탈법행위 판단기준 >
상출집단 소속 회사가 동일 집단 내 다른 국내 계열회사가 발행한 채무증권 등을 기초자산으로 하는 파생상품을 금융기관과 거래하는 과정에서 실질적으로 채무보증과 동일한 효과가 발생한 경우에는 탈법행위에 해당한다.
먼저, 규율 적용대상인 기초자산은 ▲채무증권, ▲신용연계증권 및 ▲신용변동(파산 등에 의한 신용위험) 등 3가지가 해당되고, 이 3가지를 기초자산으로 하는 파생상품을 대상으로 하여 실질적으로 채무보증 효과 발생 여부를 판단한다.
구체적으로 3가지 기초자산으로부터 발생하는 시장위험(시장상황 변동에 의한 기초자산의 가치 변동)의 이전 없이 신용위험(기업 신용등급 등 기초자산의 신용도 변동에 의한 기초자산의 가치 변동)만을 이전하는 경우 실질적으로 채무보증과 동일한 효과가 발생한 것으로 판단된다.
한편, 실제 파생상품 거래에서 금융기관이 거래당사자인 경우도 있으나, 금융기관이 특수목적법인(SPC)을 설립하여 자기 대신 파생상품을 거래하도록 하는 경우도 많다. 이러한 거래 현실을 반영하여 금융기관과 함께 금융기관이 설립한 특수목적법인도 거래당사자에 포함된다.
공정거래법 제2조 제18호에 따른 금융기관은 ◎은행, ◎한국산업은행, ◎한국수출입은행, ◎보험회사, ◎투자매매업자·투자중개업자·종합금융회사, ◎여신전문금융회사 및 ◎상호저축은행 등이 해당됨
< ② 채무보증 탈법행위에 해당 또는 해당하지 않는 유형(예시) >
채무보증 탈법행위에 ‘해당·미해당’하는 유형을 예시함으로써 정상적인 파생상품 거래가 위축되지 않도록 하는 한편, 기업들의 예측가능성도 높였다.
구체적으로 기초자산이 채무증권(회사채, 전환사채 등)과 신용연계증권(특정 기업의 채무불이행 등 신용위험을 이전시키고, 그에 따른 대가를 지급하는 증권) 등인 파생상품을 거래하여 실질상 채무보증 효과가 발생한 경우 탈법행위에 해당한다.
기업집단 ｢효성｣ 소속 계열회사들의 부당지원·사익편취 행위에 대한 건 판례 등을 참고하여 구체적 예시 적시(서울고법 선고 2018누52497 판결 및 대법원 선고 2021두35759 확정 판결)
→ (채무보증 효과 발생 예시) ▲계열회사의 파생상품 매수로 인해 타 계열회사의 사채 발행이 비로소 가능, ▲시장위험의 이전 없이 신용위험만을 이전, ▲파생상품 매수인의 수익이 전혀 없었음
다만, 주식으로의 전환권이 부여된 사채(전환사채 및 전환형 영구채)의 경우 주식으로 전환되었거나 또는 전환될 것이 확정적인 경우에는 예외적으로 탈법행위에 해당하지 않는다.
(전환사채) 발행 당시 사채이지만 일정 조건 충족 시 발행 회사 주식으로 전환할 수 있는 사채
(전환형 영구채) 원금 상환일이 영구히 연장 가능한 채권으로 특정 시점에 주식 전환이 가능한 것
또한 기초자산이 지분증권 또는 수익증권인 파생상품은 기초자산의 시장가치 변동에 따른 투자수익을 기대할 수 있으므로 탈법행위에 해당하지 않는 것으로 볼 수 있다.
< ③ 고시 시행 및 향후 계획 >
이번 고시는 기업들의 충분한 준비를 위해 1년간의 유예기간을 거쳐 2026. 4. 24.부터 시행된다.
공정위는 고시 시행 전까지 상출집단 대상 정책설명회를 진행하는 등 법위반 행위 예방을 위한 노력을 지속하고, 앞으로 파생상품을 채무보증 규제 회피수단으로 악용하는 탈법행위를 적극 차단해 나갈 것이다.
